Le principe fondamental de l’ordre juridique suisse selon lequel « mater semper certa est », c’est-à-dire que la mère est toujours certaine, signifie que la gestation pour autrui (GPA) est interdite en Suisse (art. 119 al. 2 let. d Cst. féd.). Contrairement à la Suisse, certains pays autorisent la GPA, ce qui donne lieu à un tourisme de maternité de substitution. Lorsque des couples ont recours à la GPA dans des pays étrangers et reviennent en Suisse avec l’enfant, des difficultés juridiques surgissent pour établir les liens de filiation entre les parents d’intention et l’enfant.
Les avancées en matière de jurisprudence suisse
Deux arrêts récents du Tribunal fédéral traitent de la question de la GPA et méritent d’être mentionnés. Le premier arrêt (TF, 4A_545/2020) rendu le 7 février 2022, concerne un couple marié de parents d’intention, un père et une mère, qui ont eu recours à une mère porteuse en Géorgie pour une GPA. Les jumeaux nés de ce processus sont les enfants génétiques des deux parents d’intention.
Après avoir effectué une GPA en Géorgie, les parents d’intention ont constaté que les liens de filiation avaient été simplement reconnus par l’acte de naissance, sans décision administrative ou judiciaire. Toutefois, à leur retour en Suisse, ils ont remarqué que le père d’intention était inscrit comme père juridique, tandis que la mère juridique était la mère porteuse dans le registre de l’état civil suisse.
Le Tribunal fédéral a expliqué dans sa décision que l’acte de naissance géorgien ne faisait qu’établir l’existence d’un lien de filiation existant de par la loi, et ne constituait pas une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse. Par conséquent, faute de décision étrangère pouvant être reconnue, le Tribunal fédéral a examiné la question de la filiation sous l’angle du droit applicable. À cet égard, il a jugé que, étant donné que les jumeaux vivaient en Suisse et y avaient leur résidence habituelle, le droit suisse était applicable.
Le Tribunal fédéral a examiné la question de la filiation sous l’angle du droit suisse et a conclu que le principe « mater semper certa est » devait s’appliquer, ce qui signifie que la mère porteuse devait être considérée comme la mère juridique des jumeaux. Le père d’intention était déjà inscrit comme le père juridique dans le registre de l’état civil suisse. Le Tribunal fédéral a précisé que la mère d’intention pouvait établir un lien de filiation avec les jumeaux par le biais d’une procédure d’adoption.
Le Tribunal fédéral a examiné un cas similaire dans une deuxième décision du 1er juillet 2022 (TF, 5A_32/2021), dans lequel seul le père était le parent biologique de l’enfant né de la GPA en Géorgie. La question de savoir si le contrat de maternité de substitution pouvait constituer une reconnaissance valable des enfants par le père a été examinée et le Tribunal a retenu que la reconnaissance ne pouvait être faite avant la conception de l’enfant. Par conséquent, le contrat de maternité de substitution ne valait pas reconnaissance de l’enfant par le père, ce qui signifiait qu’aucun lien de filiation paternelle n’était établi. Le père devait donc procéder à la reconnaissance de l’enfant, ce qui permettrait ensuite à la mère d’intention d’entamer la procédure d’adoption de l’enfant de son conjoint.
Les problématiques et enjeux découlant de la GPA
Le cadre juridique actuel en Suisse pour établir les liens de filiation juridiques des enfants nés de GPA repose sur différents critères tels que la nature de l’acte délivré par le pays où la gestation pour autrui a été réalisée (acte de naissance, décision ou acte formateur), l’existence de liens génétiques entre les parents d’intention et l’enfant, le statut matrimonial de la mère porteuse, etc. Cela rend la tâche difficile pour les parents d’intention de prévoir les problèmes qu’ils pourraient rencontrer en Suisse lorsqu’ils ramènent leur enfant né à l’étranger d’une mère porteuse.
Dans sa décision du 7 février 2022, le Tribunal fédéral a appelé le législateur à mettre en place une procédure simplifiée pour l’adoption dans les cas de GPA. En attendant cette évolution législative, les autorités chargées de l’application du droit doivent prendre en compte les difficultés juridiques liées à la GPA afin de garantir les droits fondamentaux de l’enfant, tels que définis par la Convention européenne des droits de l’homme.
En conclusion, la loi et la jurisprudence devront évoluer pour s’adapter aux réalités de notre société. Pour l’instant, les parents d’intention doivent faire face à de nombreuses incertitudes et difficultés juridiques s’ils cherchent à faire reconnaître leur paternité/maternité en Suisse.
